В Апелляционную судебную коллегию

по гражданским делам Кызылординского областного суда

Казахстан, Кызылорда, улица _______________.

+7 _______________

От ответчика: _______________

ИИН: _______________.

г. Кызылорда, _______________.

+7 _______________.

Представитель по доверенности: ТОО «Юридическая компания Закон и Право»

БИН 190240029071

г. Алматы, пр. Жибек Жолы, д. 50,

офис 202, БЦ Квартал

info@zakonpravo.kz / www.zakonpravo.kz

+7 708 578 57 58; + 7 727 978 57 55.

Истец: _______________

ИНН _______________

адрес: город Алматы, Ауэзовский район,

улица Толе би, _______________

телефон 8 _______________

Ответчик по встречному иску:

ТОО «_______________»

БИН _______________

город Алматы, улица _______________

Апелляционная жалоба

на решение Кызылординского городского суда Кызылординской области

от 01 июня 2020 года

__ июня 20__ года Кызылординский городской суд Кызылординской области, в составе: председательствующего судьи ___________________, при секретаре судебного заседания ___________________, рассмотрел в открытом судебном заседании гражданское дело по иску: ___________________ (дале Истец) к ___________________ (далее Ответчик) о взыскании задолженности, также было рассмотрено встречное исковое заявление ___________________ к ___________________, ТОО «___________________» где суд РЕШИЛ: Исковое заявление ___________________ к ответчику ___________________ о взыскании задолженности - удовлетворить частично. Взыскать с ответчика ___________________ в пользу истца ___________________ сумму основного долга в размере 60 000 тенге, сумму вознаграждения в размере 8 400 тенге, сумму пени в размере 6 000 тенге, сумму расходов по оплате помощи представителя в размере 7 440 тенге, сумму судебных расходов в размере 744 тенге, всего в общей сумме в размере 82 584 тенге. В удовлетворении остальной части иска отказать

В удовлетворении встречного искового заявления ___________________ к ответчикам Товарищество с ограниченной ответственностью «___________________», ___________________ о признании договора займа недействительным - отказать в полном объеме.

Вынесенное решение суда первой инстанции считаю незаконным, необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям:

Ответчик, во время судебного процесса, не признав исковые требования истца пояснила, что договор онлайн займа на сумму 60 000 тенге с ТОО «___________________» она не заключала. Указанный договор был заключен ___________________, которая путем обмана и злоупотребления доверием, воспользовавшись предоставленным ей собою своим удостоверением личности и банковской карточкой с указанием ПИН-кода, на её имя оформила онлайн заем в размере 60 000 тенге, денежные средства которые после поступления в свой карточный счет, со своего согласия перевела на имя некой гражданки ___________________, в связи с чем она фактический не брала заем и не заключала с ТОО «___________________» договор займа на сумму 60 000 тенге и что в данное время в отношении которой ведется уголовное дело, по которому она является потерпевшей, в связи с чем считает, что она не должна нести обязательства по данному договору займа и которую просить признать недействительной.

Уважаемая Апелляционная коллегия дополнительно хотим обратить ваше внимание на тот факт, что изначально по мнению Истца согласно Исковому заявлению договор Займа был заключен между Ответчиком _________________, и ТОО «___________________». Последующем после образования задолженности со стороны Ответчика, ТОО «___________________» полностью уступил право требования к Истцу физическому лицу гражданке ___________________, соответственно было заключено Договор уступки прав требований (цессии) согласно которому ТОО «___________________» передал свое право требования задолженности с должника.

В последующем Истец обратился в суд с иском к Ответчику о взыскании с Ответчика задолженности в сумме 214 400 тенге и судебные расходы, мотивируя это тем, что Ответчик нарушил принятые на себя обязательства по Договору и не произвела возврат предмета займа.

Статья 68 ГПК РК. «Оценка доказательств» гласит Каждое доказательство подлежит оценке с учетом относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения гражданского дела – в данном гражданском деле мы наблюдаем фальшивость предоставленных доказательств и необоснованность.

Согласно статье 5. Применение гражданского законодательства по аналогии сказано В случаях, когда  отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права). Таким образом статью 36 Закона РК «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» и О Микрофинансовых организациях необходимо учесть при наступлении просрочки исполнения обязательства по договору займа обязан уведомить заемщика способом, предусмотренным в договоре займа, о необходимости внесения платежей по договору банковского займа и о последствиях невыполнения заемщиком своих обязательств.

В соответствии с п.4 ст.36-1 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» банку, организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций, запрещается производить уступку права (требования) по договору займа третьему лицу, за исключением уступки права (требования) следующим лицам:

- коллекторскому агентству;

- банку;

- организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций;

- дочерней организации банка, приобретающей сомнительные и безнадежные активы родительского банка;

- организации, специализирующейся на улучшении качества кредитных портфелей банков второго уровня;

- специальной финансовой компании, созданной в соответствии с законодательством Республики Казахстан о проектном финансировании и секьюритизации, при сделке секьюритизации.

Так как, ТОО «___________________» выполняли отдельные виды банковских операций не имея на то лицензию, соответственно не имели права переуступать право требования физическому лицу ___________________.

Тогда как согласно п.1, ст. 725-1 ГК РК Договор займа, заключаемый с заемщиком - физическим лицом, имеет следующие особенности:

• годовая эффективная ставка вознаграждения по договору займа не может превышать ста процентов, в том числе в случае изменения срока возврата займа;
• размер неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору займа не может превышать 0,5 процента от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более десяти процентов от суммы выданного займа в год;
• все платежи заемщика по договору займа, включая сумму вознаграждения, неустойки (штрафа, пени), комиссий и иных платежей, предусмотренных договором займа, за исключением предмета займа, в совокупности не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора займа;

В силу п.2 ст. 725-1 ГК РК если договор займа, заключаемый с заемщиком - физическим лицом, не соответствующий требованиям пункта 1 статьи 725-1 ГК РК, является ничтожным.

В соответствии ст.382 ГК РК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством.

Договор займа заключенный между Истцом и Ответчиком не соответствует требованиям пункта 1 статьи 725-1 ГК. Также размер вознаграждения и неустойки не соответствует требованиям ст. 725-1 ГК.

А также предоставление займа с выплатой вознаграждения относится к банковским операциям, такой вид деятельности подлежит лицензированию. Таким образом, ТОО «___________________», фактически осуществляет профессиональную деятельность на рынке финансовых услуг путем онлайн-кредитования, но не имеет соответствующей лицензии и не является надлежащим субъектом данной деятельности.    

В соответствии со ст.4 Закона РК «О государственном регулировании, контроле и надзоре финансового рынка и финансовых организаций» не допускается осуществление профессиональной деятельности на финансовом рынке лицам, не имеющим соответствующей лицензии, выданной в соответствии с законодательством Республики Казахстан.

Согласно п.1 ст.13, п.5 ст.14 Закона «О микрофинансовых организациях», наименование микрофинансовой организации должно в обязательном порядке содержать слова «микрофинансовая организация». Реестр микрофинансовых организаций, прошедших учетную регистрацию, размещается на интернет-ресурсе уполномоченного органа.

Из размещенного на интернет сайте Национального Банка Республики Казахстан списка следует, что ТОО «___________________» не проходило учетную регистрацию как микрофинансовая организация.

Между тем, лица, не перечисленные в пп.8 п. 2 ст. 30 Закона «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», п.53 приложения 1 Закона «О разрешениях и уведомлениях», пп.7 ст. 1 Закона «О микрофинансовых организациях», не вправе осуществлять банковские заемные операции, а также предоставлять микрокредиты без получения необходимого разрешения.

Из указанного следует что, ТОО «___________________» не относится к организациям, имеющим право предоставлять микрокредиты и (или) осуществлять отдельные виды банковских операций.  

Из содержания п.3 ст.715 Гражданам и юридическим лицам запрещается привлечение денег в виде займа от граждан в качестве предпринимательской деятельности и такие договоры являются ничтожными.

Таким образом, договор займа заключенный между ТОО «___________________» и Ответчиком при таких обстоятельствах считаем договора займа недействительным (ничтожным).  

В соответствии с п.3 ст. 157-1 ГК РК при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а при невозможности возврата в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить стоимость подлежащего возврату имущества.

В силу п.1 ст.382 ГК РК условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством.

Согласно п.1 ст.383 ГК РК договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу п.1 ст.159 ГК ничтожна сделка, совершенная без получения необходимого разрешения. Из п.2 и 3 ст.157-1 ГК следует, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке.

Согласно статье 224 ГПК решение суда должно быть законным и обоснованным. Решение является законным тогда, когда оно вынесено с соблюдением норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях закона, регулирующего сходное отношение, либо исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Согласно нормам, ст.65 ГПК РК - каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основании своих требований и возражений, а в соответствии со ст.66 ГПК РК - доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. А в силу п.2 ст.68 ГПК РК - В соответствии со статьей 16 настоящего Кодекса судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению.

Требования Истца о взыскания в пользу Истца понесенные расходы по оплате помощи представителя необоснованно так как не были предоставлены доказательства об реальной оплате за услуги представителя, а именно: фискальный чек, приходно-кассовый ордер и Договор об оказании юридической помощи тогда как в соответствии со ст. 113 ГПК РК оговорено по ходатайству стороны, в пользу которой состоялось Решение, суд присуждает с другой стороны понесенные расходы по оплате помощи представителя (нескольких представителей), участвовавшего в процессе и не состоящего с этой стороной в трудовых отношениях, в размере фактически понесенных стороной расходов. По имущественным требованиям общая сумма этих расходов не должна превышать десять процентов от удовлетворенной части иска. По требованиям неимущественного характера сумма расходов взыскивается в разумных пределах, но не должна превышать триста месячных расчетных показателей.

В соответствии ст. ст. 401, 402, 403, 404 ГПК РК, на решения суда, не вступившие в законную силу, может быть подана апелляционная жалоба в апелляционном порядке. Право апелляционного обжалования решения суда принадлежит сторонам, другим лицам, участвующим в деле. Апелляционную жалобу вправе подать также лица, не привлеченные к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение.  Апелляционные жалоба, на решения, вынесенные районными и приравненными к ним судами, рассматриваются апелляционной судебной коллегией по гражданским делам областного и приравненного к нему суда в коллегиальном составе не менее трех судей коллегии. Апелляционные жалоба, подаются через суд, вынесший решение. Апелляционные жалоба, могут быть поданы в течение одного месяца со дня вынесения решения в окончательной форме, а лицами, не участвовавшими в судебном разбирательстве, со дня направления им копии решения.Вопрос о восстановлении срока для подачи апелляционной жалобы рассматривается судом первой инстанции в порядке, предусмотренном статьей 126 настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах решение Кызылординского городского суда Кызылординской области от 01 июня 2020 года вынесенное с нарушениями норм материального и процессуального права, которые ограничили гарантированные Конституцией РК и ГПК РК права участников гражданского судопроизводства, не может быть признано законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, в соответсвии ст.ст. 401, 402, 403, 404 ГПК РК,

Прошу Вас:

• Апеляционную жалобу Ответчика ___________________ на решение суда от 01 июня 20__ года Кызылординского городского суда Кызылординской области по гражданскому делу № ___________________ – удовлетворить;
• Решение по гражданскому делу № ___________________,  Кызылординского городского суда Кызылординской области от __ июня 20__ года - отменить;

С уважением,

_____________/___________________

                                             «___» ________ 2020 год.

‍